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公司为啥找第三方代缴社保(第三方代缴社保的法律风险分析)

时间:2023-01-16 22:34:31 作者:中企百通 全国免费咨询电话:4008-919-185
关键字:公司为啥找第三方代缴社保 法律  在线咨询

一、第三方代缴社保的合法性分析

 

(一)委托第三方代缴社保的原因

 

1. 降低缴费成本。目前我国社会保险各地政策差别较大,缴费费率、基数以及各地平均工资等存在差异,有些用人单位便认为有社保洼地的空间;

 

2. 异地用工的现实需求。有些用人单位异地用工,在当地又无分支机构,而劳动者又有在当地参保的需求;

 

3. 减少人力资源管理的事务性工作。

 

(二)社保缴存的法定单位主体是实际“用人单位”

 

《社会保险法》虽没有直接明文禁止社保的代缴,但从相关规定看,社保登记实行属地管理,由用人单位向其所在地的社保经办机构申请办理社保登记与缴纳,是社保缴纳的法定单位主体。

 

《社会保险法》第五十七条第一款规定“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记”;第五十八条第一款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。

 

(三)第三方机构虚构劳动关系代缴社保不合法

 

第三方代缴社保,需要与劳动者在不存在真实劳动关系的情况下,签订劳动合同,虚构劳动关系参保。对此,《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条明确禁止,“用人单位应当按照规定办理社会保险登记……。任何单位和个人不得有下列行为:……(二)通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格”;北京、重庆、江苏等地也均有类似的禁止性规定。

 

二、用人单位委托第三方代缴社保的法律风险

 

(一)因代缴导致社会保险基金拒付时,用人单位存在需承担社会保险待遇的风险

 

第三方代缴导致用人单位与缴存社保的主体不一致,在部分地区社保基金管理中心审查较严的情况下,可能发生拒绝赔付的风险。例如:北京市第三中级人民法院(2021)京03民终13703号民事判决中,用人单位委托第三方在浙江省海宁市为劳动者代缴社保,但保险基金拒绝支付工伤保险待遇,劳动者诉请用人单位承担相关社保待遇。

 

在上述拒付情形下,在司法实践中,法院往往仍根据《社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条规定,判决由用人单位支付工伤保险待遇,包括支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、生活护理费等。

 

武汉市中级人民法院在(2018)鄂01民终3245号民事判决书中指出,“用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。一般而言,劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下,用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保,此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质,代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用,但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇,而在账户名义上,却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险,根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定,所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。”

 

同理,在劳动者因第三方代缴社保而无法正常享受生育保险、医疗保险、失业保险待遇时,用人单位存在承担相应责任的风险,湖南、广东、江西都有中院判决用人单位承担相应责任的判例。

 

(二)另需在用人单位所在地为劳动者补缴社保的风险

 

由于用人单位并未以其自己名义为劳动者缴纳社保,可能会被其所在地社保经办部门责令补缴;一旦劳动者与用人单位发生劳动争议,不排除劳动者向社保经办部门举报用人单位社保缴纳的不规范。

 

北京市第三中级人民法院在(2021)京03行终368号行政判决书中认为,用人单位委托第三方为劳动者异地缴纳社保,不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务,因此支持了社保中心要求用人单位补缴长达9年社保费用的稽核意见。

 

(三)赔偿劳动者丧失与社保缴纳相关资格资质的损失的风险

 

社保与户籍、购房资格、子女读书等诸多待遇密切相关,例如申办上海常住户口需要申请人与上海市用人单位的劳动合同、社保、个税单位名称一致。

 

上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终3706号判决中,劳动者因用人单位主体与社会保险缴纳主体不一致而导致丧失上海落户资格,要求公司赔偿损失23万元;法院认定,为劳动者缴纳社会保险是企业的法定义务,委托第三方代缴社会保险的行为并非合法合规,且公司将劳动者社会保险缴纳事宜外包,减少了企业的人力成本,获得了相应收益,则理应承担由此造成的风险,应向劳动者承担赔偿责任,综合公司违约情节、损害后果等因素,酌情认定公司赔偿劳动者5万元。

 

(四)补足社会保险待遇差额的风险

 

一般来说,用人单位委托第三方异地代缴的社保待遇会低于用人单位所在地的待遇。

 

上海市普陀区人民法院在(2014)普民一(民)初字第2958号民事判决书中认为,用人单位委托第三方在深圳市为劳动者代缴社保,但用人单位住所地和劳动者工作地点均在上海,劳动者作为劳动者享有的最低工资标准、劳动保护等事项均应当按照上海市规定执行,劳动者要求按照上海市相关规定享受相应工伤保险待遇并无不当,因此法院最终支持了劳动者要求用人单位按照上海市的标准向其支付一次性伤残补助金及伤残津贴的差额。

 

(五)支付解除劳动合同经济补偿金的风险

 

司法实践中,有劳动者根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定,以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除合同并要求用人单位支付经济补偿金。四川省德阳市中级人民法院在(2017)川06民特121号民事裁定书中认为,用人单位虽委托其关联公司为劳动者代缴社保,但由于改变缴费主体,违反了《社会保险法》之规定,应认定为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险,劳动者可以解除合同并主张经济补偿。《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》(2015年7月1日发布)中持相同观点。

 

但近年来,能够看到法院观点也在发生一些转变,认为用人单位异地代缴客观上存在不便,不存在逃避缴费义务的主观恶意,即便异地代缴确有不当,也不属于法定应当支付经济补偿金的情形。广州、北京、天津、上海都有中级人民法院的判决中持此观点,因而并未支持劳动者经济补偿金的请求。

 

从上述裁判观点综合来看,即使有不支持经济补偿金的判例,由于代缴行为的不合法性,并考虑其企业可能通过减少人力成本获得收益,该风险始终是存在的。

 

(六)行政处罚的风险

 

《社会保险法》第八十四条规定“用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款”,第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。

 

三、拟IPO企业存在第三方代缴社保情形的处理

 

拟IPO企业若存在第三方代缴社保情形,在反馈过程中通常会被审核部门重点关注,问询如下事项:①发行人委托第三方代缴社保的原因、代缴员工人数、比例,是否符合行业特点;②第三方代缴和发行人自缴的人均缴纳金额是否存在差异,与当地缴纳基准是否一致;③第三方代缴社保是否征得相关员工的知悉同意,是否损害员工利益,发行人是否与员工存在纠纷或潜在纠纷;④第三方代缴机构的基本情况,是否为发行人的关联方,是否构成人员混同,是否存在关联方为发行人承担成本费用或其他利益输送的情形;④发行人与第三方代缴机构是否存在纠纷或潜在纠纷,第三方代缴机构是否因代缴社保被行政处罚;⑤发行人委托第三方代缴行为是否合法合规,是否存在被行政处罚的风险,是否构成重大违法行为,是否构成发行上市的实质性障碍;⑥测算如补缴、处罚等情形涉及的大致金额,并说明对发行人财务数据的影响。

 

相关服务机构通常的处理思路为:①如实披露:代缴社保的原因及对公司可能造成的影响,同时主张发行人通过第三方代缴的方式实质履行了其为员工实际缴纳社会保险费的法律义务,符合法律法规规定保障员工合法权益的目的;②提示风险:承认发行人委托第三方机构代缴,不符合《社会保险法》的相关规定,企业存在被相关主管部门要求整改及处罚的风险;③核查是否存在纠纷及关联关系:核查纠纷争议及第三方机构的关联关系或其他利益关系;④取得合规证明及承诺:取得主管部门确认发行人报告期内未曾受到相应行政处罚的合规证明,取得员工认可异地缴纳社保系员工真实自愿的意思表示的书面确认,并由发行人的控股股东、实际控制人出具兜底承诺。⑤采取整改措施:建议发行人在报告期内逐步清理第三方代缴,使得相关报告期内代缴比例逐年下降直至终止委托第三方代缴行为,在实际用工地设立分公司或子公司,为在该地区的员工缴纳社会保险费。

 

综上,用人单位委托第三方代缴社保不具有合法性,给用人单位带来法律风险的同时也带来潜在经济风险;在目前社保监管趋严的形势下,建议用人单位尽量避免采用第三方代缴社保的方式。